Comentario a la sentencia del 22 de abril del 2003.
El Caso "M"

I.- Los esfuerzos de las personas transexuales a efectos de obtener el reconocimiento jurídico de lo que ellos comprenden como la adquisición del sexo al que siempre han pertenecido- identidad de género- con frecuencia encuentra un marcada reticencia de las autoridades. Parece como si la pretensión “ de cambio de sexo” de las personas transexuales infringiese un mito impenetrable para la condición humana. De hecho, las primeras reacciones de las autoridades – judiciales y administrativas- han sido en la mayoría de los casos hostiles y negativas. Un ejemplo que ilustra bien esta tendencia es la sentencia del 22 de abril del 2003, así como muchas otras que han desestimado la acción intentada. El tono de mi comentario a esta sentencia será crítico.

I.- Me parece que la Juez usando términos que apenas disimulan su aversión y basándose en razonamientos saturados de prejuicios, discriminación, presunciones, ignorancia en la materia, falta de objetividad científica, rechaza a atribuir cualquier importancia jurídica a la transexualidad a efectos del reconocimiento -jurídico y social- de la identidad de género.

Se observa a simple lectura de la sentencia que a criterio de la Juez los factores determinantes para configuración del sexo de una persona son el biológico y genético, obviando en todo momento, con base en las pruebas aportadas, el elemento psicológico, factor importante en la determinación de la identidad de género, o sea, la piedra angular sobre la que reposa la transexualidad. - Hemos de recordar que los elementos que integraln la formación del sexo de una persona atienden a diversos razones. Por ejemplo, encontramos el sexo biológico que está representado por los genitales externos, o sea, la morfología o fenotipo; el sexo hormonal que dentro de sus múltiples tareas está el desarrollo de las características sexuales secundarias( tono de voz, vellosidad, desarrollo de mamas, etc...), así como también contribuye a la formación de la anatomía cerebral a efectos de una diferenciación sexual del cerebro; el sexo cromosómico o genético que se traduce en pares, en el hombre XY y en la mujer XX; el sexo gonodal está determinado por las gónodas sexuales, o sea, los ovarios en la mujer y los testículos en el hombre; el sexo psicológico – elemento subjetivo- que se traduce en el sentido de pertenencia a un género determinado.-

Sin embargo, la juez en ningún momento tomó en consideración los demás elementos conformadores del sexo de una persona, adoptando una postura biologísta en su determinación. Si bien la determinación legal del sexo de una persona al momento de su nacimiento atiende,en atención a un costumbre, simplemente a su morfología externa, o sea, a los genitales externos, esto no significa que sea el único elemento, o el más relevante en la determinación del sexo legal, o podríamos pensar, que no es la opción más viable para determinar el sexo de una persona; en virtud de que nuestro derecho, no establece por ministerio de ley los criterios a seguir para determinar el sexo de una persona cuyo nacimiento se inscribe. II.-Cabe señalar que dentro del argumentos esgrimidos en el escrito de demanda no se adujo a un error en la inscripción de nacimiento, sino a una circunstancia –posterior a la inscripción- que a través de una valoración médica determinó una disforia de género (1) que trajo como consecuencia un proceso de reasignación sexual. Si bien, nuestros jueces tienen un amplio margen de discrecionalidad en la valoración de las pruebas; esto no los faculta para que puedan presuponer un diagnóstico clínico, restándole credibilidad a la valoración médica y peor aún, derivando de ella posibles conductas delictivas. El fenotipo de una persona no es predicador de conductas delictivas, esto significa, que la constitución física o anatómica de un ser humano no lo hacen ser un criminal en potencia. Esta postura lombrosiana que observamos en algunos tratados de derecho penal fue superada hace muchos año. A mi criterio, la juez, atenta contra los principios procesales de buena fe de las partes; principio de congruencia; principio de valoración de pruebas.

V.- Igualmente observamos la falta de objetividad e rigor científico, así como el desconocimiento en materia de sexualidad por parte de la Juez, al confundir conceptos básicos como lo son la orientación sexual, la identidad de género y la teoría paradójica de cambio. Se entiende por orientación sexual la atracción erótico-afectiva por las personas según su género; mientras que la identidad de género (2) es la convicción íntima, psicológica profunda de pertenecer a un género/sexo. De la misma forma el hecho de que una persona haya tenido que desempeñar un rol de género (3) contrario a su identidad de género por múltiples factores y que su proceso actual corresponde a la teoría paradójica del cambio (4) no significa que estemos ante una hecho de dualidad de personalidades, ni mucho menos- como mencioné en el párrafo III- que se presuman conductas delictivas por este hecho.

V.- Por otra parte, la Juez utiliza el argumento “contra natura” para negar la rectificación del acta de nacimiento. Aduce que “... el sexo de una persona es dado por la naturaleza y no así por la voluntad de un ser humano bajo el amparo de una autoridad judicial..” y que de conceder la rectificación estaría actuando contra natura y las leyes naturales. Observamos la postura iusnaturalista plasmada en estas líneas. Sin embargo, el argumento central de la discusión es la solicitud de rectificación del acta motivada por un hecho posterior al nacimiento que tiene por nombre transexualidad, mas no si el sexo de una persona está dado por naturaleza o por la voluntad del hombre. En este caso, es cierto que la persona por su propia voluntad se sometió a una cirugía de reasignación de sexo con la finalidad de armonizar su apariencia física con su sentimiento de pertenencia a un género; sin embargo esto no significa que la persona haya deseado por su voluntad – o “evidente pretensión caprichosa”- presentar una disforia de género. La etiología de la transexualidad hasta el momento se desconoce pero existen algunas teorías que postulan causas biológicas o agentes externos (psicosociales) relacionados con el ambiente familiar y social. Ahora, independientemente de la causa que la origine la transexualidad esta considerada como desorden mental; o un trastorno de identidad genérica o psicosexual; o un trastorno de diferenciación sexual.

Con base en los estudios recientes realizados por el Instituto Holandés para la Investigación del Cerebro existen algunos datos que siguieren una base biológica debido a la alteración – por factores hormonales- en la diferenciación sexual del cerebro. De llegar a comprobarse que la transexualidad tiene raíces biológicas, en atención un trastorno de diferenciación sexual del cerebro o de otro tipo, estaríamos ante un hecho biológicamente objetivo, que el derecho tendría que asistir – en nuestro caso judicialmente- para rectificar el acta de nacimiento en cuanto a la mención registral del sexo, en la misma medida que actualmente asiste para el caso de las personas intersexuales por tratarse de un hecho objetivamente verificable, aunque la causa legal, posiblemente tendría que atender a un error en la inscripción.

VI.- Si retomamos el argumento “ contra natura” y no situamos dentro de un plano de objetividad, sería lógico pensar (atendiendo a una analogía, posiblemente burda por no tener una implicación en el estado civil, pero válida) que una persona que se somete a cirugía plástica como sería una rinoplastía o una otoplastía estaría actuando contra natura toda vez que está alterando su fisonomía “la cual le fue dada por la naturaleza y no así por la voluntad del ser humano”.

Sin embargo, ninguna persona pensaría que tales cirugías estarían atentando contra la naturaleza, al contrario, el derecho legitima estas cirugías al considerarlas como un derecho a la imagen dentro del marco de los derechos de la personalidad. Pero al momento que una persona se somete a una cirugía de reasignación de sexo, entonces sí, constituye un atentado contra la naturaleza. ¿Acaso no es este argumento llamado prejuicio? ¿ Por qué no considerar a la transexualidad como un “derecho a la identidad sexual” (5) o mejor dicho un derecho a la identidad genérica dentro del marco de los derechos de la personalidad? o ¿podríamos considerar a la transexualidad dentro de nuestra legislación vigente como un derecho a la imagen?

(1)Término utilizado para designar el malestar resultante del conflicto entre la identidad de género y el sexo asignado.

(2)La identidad de género es la experiencia privada del rol de género.

(3)El rol de género es la manifestación pública de la identidad de género.

(4)La teoría paradójica del cambio afirma que la persona cambia cuando es ella misma.

(5)López-Galiacho Perona, Javier, La problemática jurídica de la transexualidad; Editorial McGraw_Hill; Madrid, 1998.