Comentarios a una sentencia
Victor Flores Ramírez
Registro Publico del Derecho de Autor
No. de registro 03-2001-022612091900-14
Ponencia presentada en el V Congreso Nacional de Educación Sexual y Sexología , IV Congreso de la FEMESS“ Sensualidad, Sexualidad y Salud” en Morelia, Michoacán, del 27 al 30 Agosto del 2003.
Uno de los problemas del derecho es asumir como ciertas las hipótesis de la ciencias sin que éstas haya sido probadas o corroboradas para que se eleven a la categoría de teoría. Así mismo, existen teorías con bases equívocas o teorías que son superadas por otras nuevas. Esto es una muestra de que la realidad está en constante movimientoy que lleva aparejada un sin fin de cambios en el quehacer cotidiano de las diferentes ciencias y disciplinas. El derecho, que tiene por misión regular la conducta del hombre dentro de la sociedad,al confrontarse con la transexualidad, atraviesa por diferentes etapas:
1.- Conocer la transexualidad como una realidad (constructo) social.
2.- Aceptar y reconocer jurídicamente el derecho al cambio de nombre y sexo en el acta de nacimiento a través de una legislación o vía juris1l.
3.- Debatir sobre la necesidad de que el Sector Salud asuma los costos sanitarios del tratamiento integrall ( desde tratamientos hormonales hasta la cirugía de reasignación de sexo).
4.- Ejercicio de los derechos civiles y familiares. v.gr. matrimonio, adopción.
Actualmente, México está atravesando por los dos primeros procesos. Primero, diversas ONG así como algunas instituciones del sector público han dado a conocer a través de diferentes medios de comunicación la transexualidad como una diversidad más dentro del género humano, como seres sexuados. Segundo, el derecho está encontrando espacios que le permiten confrontar esta realidad a través de foros académicos como también de las sentencias de sus tribunales. Estas últimas sean favorables o no a otorgar la rectificación de acta de nacimiento en cuanto a la mención registral del nombre y sexo, posibilitan poner el tema a discusión.
Muestra de ello es el análisis de la siguiente sentencia dictada en la ciudad de México a principios del año dos mil tres , del caso de una persona biológicamente masculina que se sometió a cirugía de reasignación de sexo a fin de adecuar su realidad a la identidad de género femenina. La juez en su resolución no otorgó la rectificación de nombre y mención registral de sexo en atención a los siguientes argumentos:
“... no es menos cierto que si le retiraron quirúrgicamente sus genitales masculinos y le implantaron genitales femeninos, en ambos casos no fue en su totalidad, ya que su estructura biológica u organismo sigue siendo la de un hombre y no así la de una mujer, pues con la reconstrucción de vagina a la que se sometió la parte actora no es suficiente para que un organismo se desarrolle como el de una mujer, ya que su información genética siempre será masculina; es decir, el promovente no podrá menstruar, no podrá concebir hijos, entre otras funciones que se desarrollan en el cuerpo femenino, sino al contrario, es decir, aún cuando se haya sometido a un tratamiento hormonal es sólo para desarrollar determinadas características femeninas sino que con ello pierda su constitución natural del hombre tales como sus instintos, su fuerza, sus dimensiones musculares como se ve reflejado en su apariencia; características naturales que en circunstancias especiales, o momentos determinados se manifestarían en perjuicio de terceras personas e inclusive de su propia integridad física, lo que podría configurar la comisión de conductas delictivas; que de otorgarse la presente rectificación de acta, dichas conductas se realizarían bajo el amparo de la ley...”
a) derecho a la vida
b) derecho a la integridad corporal o (derecho sobre el cuerpo)
c) derecho a la libertad
d) derecho al honor
e) derecho a la intimidad o (derecho a la vida privada)
f) derecho sobre cadaver
g) derecho a la salud
h) derecho a la imagen
i) derecho al reconocimiento público de la autoria de las obras
j) derecho a la identidad sexual y/o genérica, entendiendo por éste, el derecho más amplio de la identidad personal. (A Jucio del jurista español, Javier López- Galiacho P.)
Entonces, “si los derechos de la personalidad son el soporte jurídico donde se afirma y refleja la dignidad de la persona y donde se tutelan las prerrogativas y poderes que garantizan el desarrollo pleno de su personalidad, habrá que admitir el derecho a la identidad genérica.”Por ello, el 17 de junio de 1995 en Houston, Texas se adoptó la Declaración Internacional de Derechos Genéricos ( The International Bill of Gender Right - IGBT), donde señala los siguientes derechos:
1) derecho a definir la identidad genérica
2) derecho a la libre expresión de la identidad genérica
3) derecho a la autonomía sobre el propio cuerpo
4) derecho al cuidado médico especializado y profesional
5) derecho a la orientación sexual
6) derecho a contraer matrimonio y uniones de hecho
7) derecho a adoptar o concebir hijos
8) derecho a las relaciones paterno-filiales
9) derecho a la custodia de hijos.
También, a juicio de abogados especializados en la materia, habrá que considerar los siguientes: derecho a disfrutar un trabajo libre de vejaciones y despidos injustificados, y derecho a ser respetado y conocido con base en la nueva identidad genérica. Cabe señalar que en razón de la nueva identidad genérica el Estado tiene la obligación de reconocer el derecho que le asiste a la persona transexual el ver modificado su nombre y su sexo en el acta de nacimiento y por ender el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica.
Sin embargo, antes de este reconocimiento y las modificaciones respectivas en el acta de nacimiento, la persona transexual, clínicamente diagnosticada, tiene que someterse a un cuerpo médico y psicológico especializado para llevar a cabo el tratamiento necesario y someterse a la cirugía de reasignación de sexo. ( Mas no debe ser un requisito sine qua non la cirugía de reasignación de sexo para llevar a cabo la modificación en las actas y el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica.) Empero, el tratamiento a seguir, así como el personal especializado que tenga a su cargo el proceso de la cirugía de la reasignación de sexo, deben ser regulados jurídicamente para evitar abusos, por una parte de personas especializadas; y por otra, de personas no especializadas que tengan por cometido comercializar la transexualidad.
EPor ello, países industrializados han contemplado una regulación, sea legislativa, judicial o administrativa, que tenga a bien proteger a las personas transexuales, así como brindar una seguridad jurídica a terceros.
Tal es el caso de Suecia que exige, previo tratamiento médico, una autorización via administrativa del Ministerio de Asuntos Sociales del Estado. O el caso de Dinamarca que contempla un previo control administrativo del tratamiento por la Dirección de Asuntos Familiares del Ministerio de Salud. También existe un país que contempla un control bajo licencia judicial: Italia. En cambio son varios los países que optan por un tratamiento médico libre: Reino Unido, Turquía, Holanda, Bélgica Brasil, Marruecos, Estados Unidos, Canadá.
Por otra parte, a nivel mundial se han ventilado diversos casos ante los tribunales competentes, donde se demanda la requerida modificación del nombre y sexo en el acta de nacimiento en razón de la nueva identidad genérica. Por ejemplo, en Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conocido en materia de transexualismo los siguientes casos: Van Oosterwijck vs. Bélgica (1979); Rees vs. Reino Unido (1985); Cossey vs. Reino Unido (1989); Botella vs. Francia (1990); X, Y, Z vs. Reino Unido (1995); Scheffield y Horsham vs. Reino Unido (1997). El caso Botella vs. Francia marcó un precedente en el historia del TEDH, por ser la primera vez en reconocer el derecho del transexual a ver modificada su mención legal de sexo y por ende, el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica.
Recientemente, el Consejo de Ministros presentó en junio de 1999 una propuesta adicional de ensanchamiento al artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos, donde señala la necesidad de incluir la “identidad genérica” dentro de la lista de derechos humanos. Cabe señalar que 10 años antes el Parlamento Europeo emitió una resolución sobre “ la discriminación de los transexuales” donde señala los requisitos minimo indispensables que debe cumplir la persona transexual para llevar a cabo su tratamiento. Estas resoluciones no son de carácter obligatorio, por lo que deja a voluntad del Estado contemplar una regulación
En México la transexualidad existe como realidad social, pero desconocida para el derecho. El derecho como agente regulador de las relaciones sociales requiere una constante actualización acorde al ritmo que marca la realidad social. Muestra de ello, el Estado de Morelos con motivo de la creación de su nuevo código civil con fecha del 25 de agosto de 1993, contempla bajo el rubro de causal de divorcio la transexualidad. En su artículo199 fracción XXI dice: “ cuando uno de los cónyuges, por tratamiento médico o quirúrgico intente cambiar o cambie de sexo” será causal de divorcio. Este es la único artículo en México dentro de una regulación civil que refiere a la transexualidad. Sin embargo, bajo la misma linea argumentativa y llevando a cabo un estudio comparativo de las causales de divorcio de las entidades federativas, encontramos en el código civil del Estado de Tabasco de 1997 y en el anteproyecto del nuevo código civil para el Distrito Federal del 2000 la siguiente causal: “ padecer cualquier enfermedad de tipo endémico e incurable, que sea además contagiosa y hereditaria y la impotencia sexual irreversible; así como las alteraciones conductuales en la práctica sexual que sobrevengan después de celebrado el matrimonio. ”Al respecto, utilizando una técnica de interpretación jurídica podemos decir que el transexualismo es una alteración conductual en la práctica sexual, en razón de la cirugía de reasignación de sexo.
También existen ciertos precedentes que sirven de apoyo a las demandas. (REGISTRO CIVIL, RECTIFICACION DE LAS ACTAS DEL. “ Es cierto que la fracción II del artículo 135 del Código Civil autoriza la rectificación de las actas del Registro Civil por enmienda, cuando se solicite variar algún nombre o circunstancia esencial o accidental; ya la Suprema Corte de la Justicia ha aceptado en varios casos que se haga, pero sobre la base de que se pruebe el error que se quiera enmendar, o aunque no lo haya, que la causa aducida sea grave...”).
Ahora, en el supuesto de que la sentencia sea favorable, el juez de lo familiar ordena al registro civil asentar en la misma acta de nacimiento respectiva el nuevo nombre de la persona en razón de identidad genérica. En México existen resoluciones que no establecen los alcances de la sentencia, dando pie a diversas interpretaciones -posiblemente erróneas. Por ello es importante que los jueces delimiten los alcances de éstas, estableciendo el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica para que la persona legalmente transexualizada tenga derecho a contraer matrimonio o establecer una unión de hecho; derecho a adoptar o utilizar una técnica de reproducción asistida, etc...
1.- Formar asociaciones de personas transexuales, donde se brinde una asesoría clínica, sicológica y legal.
2.- Formar una red nacional de asociaciones para establecer una comunidad “transexual” como acto político
3.- Celebrar conferencias a nivel local o nacional sobre transgenerismo.
4.- Realizar una reforma política en torno a la identidad genérica donde se instruya a las autoridades competentes sobre la materia.
5.- Realizar las siguientes reformas jurídicas:
I.- Crear una ley sobre transexualidad donde se estableca como mínimo los siguientes requisitos:
A) definir la transexualidad.
B) establecer la competencia del juez.
C) mencionar los requisitos que debe acreditar la persona transexual al interponer la demanda de rectificación de actas:
a.- acreditar la mayoría de edad
b.- tener capacidad de ejercicio,
c.- acreditar la nacionalidad,
d.- no estar ligado a vínculo matrimonial al momento de interponer la demanda de rectificación de actas.
II.- Llevar a cabo las reformas jurídicas convenientes:Código Civil, Ley Federal del Trabajo, Código de Procedimientos Civiles, Código Penal (despenalizar la responsabilidad penal en el delito de lesiones por el tratamiento médico del transexual), Ley General de Salud, Ley del Notariado, etc...
III.- Elevar a rango constitucional el desarrollo pleno de la personalidad jurídica.
6.- Analizar los conceptos de matrimonio y familia.
7.- Insertar la materia de “ derecho queer” en los planes de estudio de las facultades de derecho. ( a nivel licenciatura) Esta materia tiene por objeto el estudio comparativo de las legislaciones sobre sexualidad y género.
NOTAS Y BIBLIOGRAFÍA
Victor Hugo Flores Ramírez
Registro Publico del Derecho de Autor
No. de registro 03-2001-022612091900-14
